关于印发《张家界市2011年行政执法指导案例（第1期）》的通知(张政发〔2011〕7号)

2012-10-18 10:49| 发布者: 玩慈利网| 查看: 2093| 评论: 0

摘要: 张政发〔2011〕7号　　ZJJCR201100010 　　各区县人民政府，市直及驻张行政执法部门：　　为建立健全行政执法案例指导制度，规范行政执法行为，提高行政执法水平，推进依法行政，现将《张家界市2011年行政执法指导 ...

张政发〔2011〕7号　　ZJJCR—2011—00010 　　各区县人民政府，市直及驻张行政执法部门：　　为建立健全行政执法案例指导制度，规范行政执法行为，提高行政执法水平，推进依法行政，现将《张家界市2011年行政执法指导案例(第1期)》印发给你们。　　张家界市人民政府　　二O一一年九月三十日　　张家界市2011年行政执法指导案例(第1期) 　　目录　　1.XX诊所使用未取得处方权的人员从事卫生技术工作行政处罚案　　(ZJJCC〔2011〕第1号) 　　2.长沙XX建筑公司拖欠工资行政处罚案　　(ZJJCC〔2011〕第2号) 　　3.XX房地产开发公司施工图设计文件变更未经审批加层建设行政处罚案　　(ZJJCC〔2011〕第3号) 　　4.张家界DH房地产开发有限公司非法占用土地行政处罚案　　(ZJJCC〔2011〕第4号) 　　5.张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告行政处罚案　　(ZJJCC〔2011〕第5号) 　　XX诊所使用未取得处方权的人员　　从事卫生技术工作行政处罚案　　ZJJCC〔2011〕第1号　　行政执法机关：张家界市卫生局　　当事人：XX诊所　　一、案件事实　　2010年11月1日，张家界市卫生局卫生监督行政执法人员在对XX诊所进行日常监督检查时发现：医生唐XX正在给一名老年女性患者看病，医生刘XX正在配药，一名妇女正在接受输液治疗。执法人员盛XX、王XX出示行政执法证件、卫生监督员证后，依法将现场发现的情况、证据采集情况制作了《现场检查笔录》，现场调取了医生唐XX、刘XX的《医师资格证书》、《医师执业证书》复印件，XX诊所《医疗机构执业许可证》正副本复印件，XX诊所负责人李XX的身份证复印件，医生唐XX、刘XX开具的处方笺6张，对医生唐XX、刘XX的执业工作状况进了摄像，并拍照4张。对医生唐XX、刘XX的执业活动情况、执业资格、执业地点、聘用关系、取得的处方资格情况、处方签字情况进行了询问，并制作了《询问笔录》。对XX诊所的负责人李XX就诊所日常经营状况、聘用人员执业情况、本人执业情况、患者处方开具情况进行询问，制作了《询问笔录》。同时要求负责人李XX在提供的证件复印件签上“与原件相符”、姓名及年、月、日，并按上指膜。　　2010年11月2日，张家界市卫生局负责人批准立案。2010年11月3日，执法人员将当事人提供的所有证件的原件进行核实，并在行政许可档案室调取XX诊所的许可档案，档案材料中执业人员花名册无唐XX、刘XX。2010年11月7日，执法人员到永定区卫生局核实，XX诊所负责人李XX已被XX街道社区卫生服务中心聘任为副院长。　　2010年11月22日，张家界市卫生监督所完成了本案的调查，形成了调查终结报告，查明了XX诊所的违法事实，并提出处理意见。经调查，诊所内只发现聘请的医生唐XX、刘XX在进行执业活动，开具处方；其两人为执业助理医师，医生刘XX持有《医师执业证书》(执业资格：执业助理)，且执业地点未注册在该诊所内；医生唐XX持有《医师资格证书》(执业资格：执业助理)，且没有注册。医生唐XX、刘XX在XX诊所内无处方权，唐XX、刘XX开具的处方也未经所在执业地点执业医师李XX签名或加盖专用签章。XX诊所违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。　　2010年12月11日，张家界市卫生局向XX诊所送达了《行政处罚听证告知书》(张卫医听告字〔2010〕X号)告知XX诊所拟作出行政处罚的事实、理由及依据，以及享有陈述、申辩和听证的权利。XX诊所放弃了陈述、申辩和听证的权利。　　2010年12月12日，张家界市卫生局法制科对该案的事实、理由、依据以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2010年12月14日，张家界市卫生局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。　　二、法律适用　　《处方管理办法》第八条规定：“经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。经注册的执业助理医师在医疗机构开具的处方，应当经所在执业地点执业医师签名或加盖专用签章后方有效。”《处方管理办法》第五十四条规定：“医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，责令限期改正，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》：(一)使用未取得处方权的人员、被取消处方权的医师开具处方的；……”XX诊所聘用在其执业地点未取得处方权的医生唐XX、刘XX开展诊疗活动出具处方的行为，违反了《处方管理办法》第八条的规定，应按照《处方管理办法》第五十四条的规定予以行政处罚。　　三、决定结果　　2010年12月14日，经张家界市卫生局负责人决定，对XX诊所作出如下行政处罚：1.责令立即改正；2.罚款3500元。XX诊所应当在接到处罚决定书之日起15日内将罚款缴至张家界市财政局国库科。逾期不缴纳罚款的，依据《行政处罚法》第五十一条第(一)项规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》(张卫医罚字〔2010〕X号)。　　2010年12月16日，张家界市卫生局采取邮寄送达的方式，将《行政处罚决定书》送达到XX诊所，邮局将XX诊所负责人李XX收到签字确认的回执返回张家界市卫生局。　　四、说明理由　　(一)对证据采信理由的说明　　张家界市卫生局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。XX诊所对张家界市卫生监督所收集的证据未提出不同意见，现场制作的《现场检查笔录》、《询问笔录》、摄像、处方、复印的证件均由该诊所的负责人签字按指膜后，作为证据采纳。这些证据证明了XX诊所聘用未取得处方权的医师开具处方的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。　　1.XX诊所《医疗机构执业许可证》复印件，证明XX诊所具备承担行政法律责任能力。　　2.《现场检查笔录》真实地记录了当时XX诊所的场景及执业情况，证据的采集情况。证明医生唐XX、刘XX单独开展诊疗活动开具处方。　　3.《询问笔录》是对两位医生的执业情况、执业资质、聘用情况的询问，证明了两名医生的聘用关系，资质情况，开具的处方是否经所在执业地点执业医师签名或加盖专用签章。　　4.摄像证明了当时XX诊所的外景、内景，两位医生的执业工作状况。　　5.处方作为书证证明了医生唐XX、刘XX单独开具处方的情况。　　6.《医师资格证书》、《医师执业证书》的复印件用以证明医生唐XX、刘XX无处方权。　　(二)对依据选择理由的说明　　XX诊所在2010年11月1日的医疗活动中，聘用无处方权的医生唐XX、刘XX从事诊疗活动，开具处方，其行为违反了《处方管理办法》第八条的规定，应按照《处方管理办法》第五十四条的规定给予行政处罚。　　(三)对决定裁量理由的说明　　关于对XX诊所使用未取得处方权的人员从事卫生技术工作行为的罚款数额问题，《处方管理办法》第五十四条规定：“医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，责令限期改正，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》：(一)使用未取得处方权的人员、被取消处方权的医师开具处方的；……”《医疗机构管理条例》第四十八条规定：“……使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；……”《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定：“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：(一)任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；……”《张家界市卫生行政处罚裁量权基准(试行)》规定，任用非卫生技术人员2人以上5人以下从事诊疗活动属于较重违法行为，处罚基准：责令其立即改正，处以3000元以上4000元以下罚款。因此，张家界市卫生局对XX诊所处以3500元的罚款。　　五、告知权利　　XX诊所如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向张家界市人民政府或湖南省卫生厅申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向永定区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，张家界市卫生局将依法申请人民法院强制执行。　　长沙XX建筑公司拖欠工资行政处罚案　　ZJJCC〔2011〕第2号　　行政执法机关:张家界市人力资源和社会保障局　　当事人:长沙XX建筑公司　　一、案件事实　　2011年1月8日，黄XX等13人到张家界市人力资源和社会保障局投诉接待窗口投诉，诉称他们2009年9月1日开始在张家界´´扩建工程中从事爆破工作，至2010年9月完工并通过验收，用人单位长沙XX建筑公司拖欠其工资125356元未支付。　　根据张家界市人力资源和社会保障局依法委托，张家界市劳动保障监察支队迅即受理投诉，指派监察员李´´(执法证号:18-ZG0007)主办，胡´´(执法证号:18-ZG0005)协办。经调查核实，中国XX建设总公司于2009年5月中标承建张家界XX扩建工程土石方项目后，于2009年8月9日与长沙XX建筑公司签订《劳务施工承包合同》，将土石方及强夯工程转包给长沙XX建筑公司。随后，长沙XX建筑公司将石方爆破工程承包给何XX，何XX再转包给黄XX雇人施工。经完工后结算，黄XX等13人应得工资246356元,长沙XX建筑公司以中国XX建设总公司拖欠其工程款为由未予支付。黄XX等人在向长沙XX建筑公司讨要未果的情况下，主动提出将13人的工资转由中国XX建设总公司项目部代为支付，为此，长沙XX建筑公司负责人蔡XX与中国XX建设总公司项目部签订了“工程款支付委托”协议，约定由中国XX建设总公司项目部从所欠工程款中代为支付黄XX等13人工资。其后，中国XX建设总公司项目部按照“工程款支付委托”协议约定向黄XX等13人支付了工资121000元，余下125356元工资未付，因与长沙XX建筑公司工程款结算发生纠纷，拒绝继续履行协议。长沙XX建筑公司、中国XX建设总公司对上述事实均无异议。　　2011年1月15日，张家界市劳动保障监察支队向长沙XX建筑公司发出《劳动保障监察限期整改指令书》(张劳社监令字〔2011〕X号)，责令其限期支付拖欠黄XX等13人工资125356元。长沙XX建筑公司接到指令书后，以支付工资责任发生转移为由，拒绝承担工资支付责任。　　长沙XX建筑公司拖欠劳动者工资的违法事实成立，经责令限期支付逾期仍不支付，应向劳动者加付赔偿金，并依法给予相应的行政处罚。2011年2月16日，张家界市劳动保障监察支队向长沙XX建筑公司送达了《劳动保障监察行政处罚告知书》(张劳社监告字〔2011〕X号)，告知长沙XX建筑公司拟作出行政处理和行政处罚的事实、理由及依据，并告知该公司享有陈述、申辩的权利。2011年2月19日，长沙XX建筑公司提交了申辩材料，辩称支付工资的责任已转移至中国XX建设总公司，该公司不是支付工资的义务主体，请求不予行政处罚。　　2011年3月25日，张家界市人力资源和社会保障局法制科对长沙XX建筑公司拖欠工资经责令改正拒不改正案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初审，并提出了初审意见。2011年3月27日，张家界市人力资源和社会保障局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。　　二、法律适用　　《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动保障监察条例》第二十六条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；……”《劳动保障监察条例》第三十条第(一)款规定：“有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对有第(一)项、第(二)项或者第(三)项规定的行为的，处2000元以上2万元以下的罚款：……(三)经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；……”长沙XX建筑公司拖欠黄XX等13人工资，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正的行为，违反了《劳动法》第五十条的规定，应按照《劳动保障监察条例》第二十六条第(一)项的规定，责令其全额支付劳动者工资、向劳动者加付赔偿金，并按照《劳动保障监察条例》第三十条第(一)款的规定予以行政处罚。鉴于长沙XX建筑公司拖欠工资后经劳动保障行政部门责令改正拒不改正的行为是基于对委托支付协议的错误理解，主观上违法恶意不明显。　　三、决定结果　　2011年3月28日，张家界市人力资源和社会保障局作出如下行政处理决定：责令长沙XX建筑公司在收到行政处理决定书之日起15日内支付黄XX等13人工资125356万元、加付赔偿金62678元。同时，制作了《行政处理决定书》(张劳社监处字〔2011〕X号)。　　2011年3月28日，张家界市人力资源和社会保障局作出如下行政处罚决定：对长沙XX建筑公司罚款14000元。长沙XX建筑公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内到张家界市劳动保障监察支队开具“非税收入缴纳通知单”并到银行缴纳。逾期不缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》(张劳社监罚字〔2011〕X号)。　　2011年3月29日，张家界市劳动保障监察支队采用特快专递邮寄送达的方式，将上述《行政处理决定书》、《行政处罚决定书》送达长沙XX建筑公司，长沙XX建筑公司唐XX签收后，张家界市物流速递公司回单予以确认。　　四、说明理由　　(一)对证据采信理由的说明　　张家界市人力资源和社会保障局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。长沙XX建筑公司对张家界市人力资源和社会保障局收集的证据未提出不同意见。这些证据证明长沙XX建筑公司拖欠工资行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。　　本案主要采信的证据有:1.投诉人的投诉表；2.投诉人提交的工资支付委托证明；3.投诉人身份证复印件；4.长沙XX建筑公司营业执照副本复印件、授权委托书；5.中国XX建设总公司项目部与长沙XX建筑公司签订的“建设工程劳务施工合同”；6.2011年1月15日询问笔录；7.长沙XX建筑公司“关于黄XX等13人工资支付情况的说明”；8.《劳动保障监察限期整改指令书》及送达回证；9.长沙XX建筑公司“限期整改指令书复议申请书”；10.2011年2月10日询问笔录；11.长沙XX建筑公司“行政处罚异议申请书”。　　其中：证据3、4、5证明双方的主体资格合法；证据1、5、6、7证明双方劳动关系成立；证据1、2、6、7、9、11证明长沙XX建筑公司拖欠投诉人工资的事实和数额；证据8、9、10、11证明张家界市人力资源和社会保障局责令长沙XX建筑公司改正违法行为，该公司未按要求改正违法行为。　　(二)对依据选择理由的说明　　长沙XX建筑公司与中国XX建设总公司达成协议，双方形成委托代理关系，中国XX建设总公司项目部按约定给投诉人发放工资并无不妥，但这种委托并不能使用人单位的主体责任发生转移。根据《劳动法》第五十条规定，将工资按月支付给劳动者本人是用人单位的法定责任，该责任不同于一般的债权债务，不能因委托协议而发生转移。依照该条规定，本案拖欠工资的责任仍由长沙XX建筑公司承担。长沙XX建筑公司作为用人单位负有支付劳动者工资的责任，应依据《劳动保障监察条例》第二十六条第(一)项的规定责令其限期改正，全额支付拖欠的劳动者工资，在限期内未支付的并加付赔偿金，同时根据《劳动保障监察条例》第三十条第(一)款的规定处以罚款。　　(三)对决定裁量理由的说明　　张家界市人力资源和社会保障局在查清事实、分清责任后，及时向长沙XX建筑公司下达了限期整改指令书，责令改正其违法行为，全额支付拖欠的工资125356元。但该公司在收到指令书后拒绝执行，依照《劳动保障监察条例》第二十六条的规定，这种情形应按照应付金额50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金。考虑到该公司拒绝限期改正的行为是在对工资支付责任转移的错误理解下造成的，主观上没有拖欠工资的故意，故决定按赔偿金的下限即50%的标准，责令该公司加付赔偿金62678元。同时,根据《劳动保障监察条例》第三十条第(一)款的规定，这种违法行为还应处以2000元以上20000元以下的罚款。根据《张家界市人力资源和社会保障局行政处罚自由裁量权基准制度》和《张家界市人力资源和社会保障局行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，违法行为侵害对象为非本单位职工，人数超过10人，是严重的违法行为，处罚基准为14000元以上20000元以下罚款。考虑到该公司拒绝限期改正的行为是在对工资支付责任转移的错误理解下造成的，主观上没有拖欠工资的故意，故对其处以14000元罚款。　　五、告知权利　　长沙XX建筑公司如不服行政处理决定和行政处罚决定，可在收到《行政处理决定书》、《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向张家界市人民政府或湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处理决定、行政处罚决定，张家界市人力资源和社会保障局将依法申请人民法院强制执行。　　XX房地产开发公司施工图设计文件变更　　未经审批加层建设行政处罚案　　ZJJCC〔2011〕第3号　　行政执法机关：张家界市住房和城乡建设局　　当事人：XX房地产开发公司　　一、案件事实　　2010年10月9日，张家界市住房和城乡建设局行政执法人员在市场巡查中发现，XX房地产开发公司在施工图设计文件变更未经审批的情况下，擅自组织其开发的XX项目加层建设。2010年10月10日，张家界市住房和城乡建设局负责人批准立案，由该局建筑市场执法监察支队对XX房地产开发公司违法加层行为进行调查。　　张家界市建筑市场执法监察支队指定行政执法人员张XX、汤XX办理此案。2010年10月19日，执法人员出示行政执法证件后，分别对XX房地产开发公司项目负责人罗XX、XX建安公司施工负责人李XX、XX监理公司现场监理员毛XX进行了询问，制作了相应的调查笔录，同时调取了XX房地产开发公司《企业法人营业执照》、XX房地产开发公司和XX建安公司签订的《建设工程施工合同》、张家界市住房和城乡建设局关于XX项目的初步设计批复、《建筑工程施工许可证》、张家界市规划管理局关于XX项目的《建设工程规划许可证》复印件，以及拍摄了XX项目施工现场图。2010年10月21日，张家界市建筑市场执法监察支队完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了XX房地产开发公司的违法事实，并提出了处理意见。经调查，XX房地产开发公司在施工图设计文件变更未经审批的情况下，擅自将其开发的XX项目由原审批的18+1层变更为28层，涉案工程面积达29000㎡，违法事实成立，依法应当给予相应的行政处罚。　　2010年10月26日，张家界市住房和城乡建设局向XX房地产开发公司送达了《行政处罚告知书》(张建函〔2010〕X号)，告知XX房地产开发公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知其享有陈述、申辩和听证的权利。XX房地产开发公司放弃了听证权。　　2010年11月26日，张家界市住房和城乡建设局法制科对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2010年11月28日，张家界市住房和城乡建设局局务会对此案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。　　二、法律适用　　国务院《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。…… 施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”《建设工程质量管理条例》第五十六条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处 20 万元以上 50 万元以下的罚款：……(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；……”。XX房地产开发公司在施工图设计文件变更未经审批的情况下，擅自加层建设的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第十一条的规定，应按照《建设工程质量管理条例》第五十六条的规定予以行政处罚。　　三、决定结果　　2010年11月28日，经张家界市住房和城乡建设局负责人决定，对XX房地产开发公司作出如下行政处罚：处以280000元罚款。XX房地产开发公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到张家界市财政局国库科非税收入汇缴结算户指定的银行缴纳罚款，逾期未缴纳的，可以每日按罚款金额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》(张建罚〔2010〕X号)。　　2010年11月28日，张家界市住房和城乡建设局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达XX房地产开发公司，XX房地产开发公司张XX在《送达回执》上签字确认。　　四、说明理由　　(一)对证据采信理由的说明　　张家界市住房和城乡建设局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。XX房地产开发公司对张家界市住房和城乡建设局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明XX房地产开发公司违法加层的事实、性质、情节以及社会危害程度。　　1.XX房地产开发公司《企业法人营业执照》复印件，证明XX房地产开发公司具备承担行政法律责任能力。　　2.对XX房地产开发公司项目负责人罗XX、XX建安公司施工负责人李XX、XX监理公司现场监理员毛XX的《调查笔录》，以及XX房地产开发公司和XX建安公司签订的《建设工程施工合同》、张家界市住房和城乡建设局关于XX项目的初步设计批复、《建筑工程施工许可证》、张家界市规划管理局关于XX项目的《建设工程规划许可证》、拍摄的XX项目施工现场图，证明XX房地产开发公司在施工图设计文件变更未经审批的情况下，擅自组织其开发的XX项目加层建设的违法事实。　　(二)对依据选择理由的说明　　XX房地产开发公司在开发XX项目时，在施工图设计文件变更未经审批的情况下，擅自组织加层建设，违反了《建设工程质量管理条例》第十一条关于禁止建设单位施工图设计文件未经审查批准使用的规定，应按照《建设工程质量管理条例》第五十六条的规定予以处罚。　　(三)对决定裁量理由的说明　　关于对XX房地产开发公司施工图设计文件变更未经审批加层建设行为的罚款数额问题，《建设工程质量管理条例》第五十六条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处 20 万元以上 50 万元以下的罚款：……(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；……”《张家界市住房和城乡建设局行政处罚裁量权基准》规定，涉案工程面积20000㎡以上30000㎡以下的，属一般违法行为，依法责令改正，并处以20万元以上30万元以下的罚款。XX房地产开发公司，开发XX项目在施工图设计文件变更未经审批擅自组织加层建设，扰乱了建筑市场秩序，涉案工程面积达29000㎡。2010年10月12日，张家界市住房和城乡建设局责令其立即改正违法行为，但当事人未改正，考虑到政府规划调整等特殊情况，因此，对XX房地产开发公司处以280000元罚款。　　五、告知权利　　XX房地产开发公司如不服处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向张家界市人民政府或湖南省住房和城乡建设厅申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，张家界市住房和城乡建设局将依法申请人民法院强制执行。　　张家界DH房地产开发有限公司　　非法占用土地行政处罚案　　ZJJCC〔2011〕第4号　　行政执法机关:张家界市国土资源局　　当事人: 张家界DH房地产开发有限公司　　一、案件事实　　2011年2月28日，张家界市国土资源局地产会审会议审查中发现张家界DH房地产开发有限公司未经国土资源行政主管部门批准擅自在永定区XX街道XX居民委员会土地上动工开发DH新城二期住宅小区项目，会议纪要要求进行查处。2011年3月3日，张家界市国土资源局负责人批准立案，由张家界市国土资源执法监察支队负责对张家界DH房地产开发有限公司涉嫌违法占用土地行为进行调查。　　张家界市国土资源执法监察支队指定行政执法人员胡XX、林XX办理此案。2011年3月4日，执法人员依法对张家界DH房地产开发有限公司进行了调查，并调取了张家界DH房地产开发有限公司《组织机构代码证》和《企业法人营业执照》、公司法定代表人身份证的复印件，以及该公司在永定区XX街道XX居民委员会动工开发的DH新城住宅小区项目所占用土地的农用地转用、征收批文，张家界市发展和改革委员会对该项目的立项审批批文，张家界市规划管理局对该项目的规划许可批文，张家界市建设局对该项目的施工许可批文，还询问了该公司工程部负责人符XX、副总经理彭XX和公司董事长刘XX，制作了询问笔录。执法人员到张家界市征地事务所调取了关于该项目所占用土地的征收拆迁补偿资料。　　2011年4月1日，执法人员、该公司负责人、张家界市测绘队对该项目动工开发占地现场进行了勘测认定，执法人员还进行了现场拍摄。　　2011年4月26日，张家界市国土资源局完成该案调查，形成了调查报告，查明了张家界DH房地产开发有限公司的土地违法事实，并提出了处理意见。经调查：2002年11月，湖南省人民政府以(2002)政国土字第X号《湖南省人民政府农用地转用、土地征用审批单》批准张家界市XX住宅小区项目(包括DH新城住宅小区项目所占用土地范围)征收永定区XX街道3个村集体土地16.1098公顷。　　2006年6月，张家界市征地事务所开始在张家界市XX住宅小区项目所批准征收的集体土地上进行征地拆迁补偿工作，2008年9月完成征地拆迁补偿。　　2008年11月，张家界DH房地产开发有限公司未取得国土资源行政主管部门的供地许可，在该已征收土地范围内擅自动工开发DH新城二期住宅小区项目，经张家界市测绘队现场勘测，涉嫌违法占用土地面积25442.82㎡。截至2011年4月，共建了5栋住宅楼，楼层均为16+1层，其中4栋已建成，1栋主体完工。张家界DH房地产开发有限公司违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。　　2011年4月28日，经张家界市国土资源局违法案件审理委员会集体会审讨论通过后，张家界市国土资源局向张家界DH房地产开发有限公司送达了《行政处罚告知书》(张国土资罚告字〔2011〕X号)及《行政处罚听证告知书》(张国土资听告字〔2011〕X号)，告知张家界DH房地产开发有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知张家界DH房地产开发有限公司享有陈述、申辩和听证的权利。张家界DH房地产开发有限公司放弃了陈述、申辩权和听证权，对违法事实及拟处罚决定予以认可。　　2011年4月29日，张家界市国土资源局法制科对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2011年4月30日，张家界市国土资源局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。　　二、法律适用　　《土地管理法》第二条规定：“……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。……”《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”《土地管理法实施条例》第二十二条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……(二)建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。(三)供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。……” 　　《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”《土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”张家界DH房地产开发有限公司的行为违反了《土地管理法》第二条、第四十三条和《土地管理法实施条例》第二十二条的规定，属非法占地行为，应按照《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定予以行政处罚。　　三、决定结果　　2011年4月30日，经张家界市国土资源局负责人决定，对张家界DH房地产开发有限公司作出如下行政处罚：对该公司非法占用的国有土地25442.82㎡按8元/㎡的标准处以罚款203542.56元。张家界DH房地产开发有限公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内按收到的非税收入缴纳通知单将罚款缴纳至指定的市财政局国库账户。逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》(张国土资罚字〔2011〕X号)。　　2011年4月30日，张家界市国土资源局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达张家界DH房地产开发有限公司，张家界DH房地产开发有限公司法定代表人刘XX在《送达回执》上签字确认。　　四、说明理由　　(一)对证据采信理由的说明　　张家界市国土资源局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。张家界DH房地产开发有限公司对张家界市国土资源局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明张家界DH房地产开发有限公司非法占地行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。　　1.张家界DH房地产开发有限公司《组织机构代码证》和《企业法人营业执照》、公司法定代表人身份证的复印件，证明张家界DH房地产开发有限公司具备承担行政法律责任能力。　　2.张家界市规划管理局对DH新城项目的批文《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、张家界市建设局对DH新城项目的批文《建筑工程施工许可证》、张家界市发展和改革委员会的立项批文，证明DH新城项目是经过批准的建设项目，符合城市规划，其开发业主单位是张家界DH房地产开发有限公司，地点在永定区XX街道XX居民委员会XX大道南侧。　　3.(2002)政国土字第X号《湖南省人民政府农用地转用、土地征用审批单》等用地审批资料及张家界市征地事务所提供的DH新城项目征地拆迁补偿资料，证明张家界DH房地产开发有限公司在位于永定区XX街道XX居民委员会范围内占用的土地已取得湖南省人民政府《农用地转用、土地征收审批单》批准，并经过合法的征地拆迁补偿程序，对征地拆迁户已补偿到位，土地性质从集体农用地性质合法变更为国有建设用地性质，也说明该公司没有违反土地利用总体规划。　　4.调查张家界DH房地产开发有限公司法定代表人刘XX、副总经理彭XX、工程部负责人符XX所作的《询问笔录》及2011年4月现场拍摄照片，证明自2008年11月起，张家界DH房地产开发有限公司在未取得国土资源行政主管部门的供地许可情况下，在永定区XX街道XX居民委员会范围内的国有土地上擅自动工开发DH新城二期住宅小区项目，截至2011年4月，共建了5栋住宅楼，楼层均为16+1层，其中4栋已建成，1栋主体完工。　　5.现场勘测笔录及张家界市测绘队出具的DH新城项目占地现状图，证明张家界DH房地产开发有限公司在永定区XX街道XX居民委员会XX大道南侧的国有土地上动工开发DH新城二期住宅小区项目，非法占用土地面积为25442.82㎡。　　(二)对依据选择理由的说明　　根据《土地管理法》第二条、第四十三条和《土地管理法实施条例》第二十二条的规定，张家界DH房地产开发有限公司在永定区XX街道XX居民委员会范围内的国有土地上开发DH新城二期住宅小区项目，应当向张家界市国土资源局提出建设用地申请，由张家界市国土资源局审查，拟定供地方案，报张家界市人民政府批准；供地方案经批准后，由市人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市国土资源局与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。但张家界DH房地产开发有限公司在既未向国土资源行政主管部门申请用地，也未依法取得供地许可的情况下，于2008年11月份在永定区XX街道XX居民委员会范围内的国有土地上动工开发DH新城二期住宅小区项目，其行为违反了《土地管理法》第二条、第四十三条和《土地管理法实施条例》第二十二条的规定，属于未经批准的非法占地行为。因此，对张家界DH房地产开发有限公司按照《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条规定予以处罚。　　(三)对决定裁量理由的说明　　关于对张家界DH房地产开发有限公司未经批准的非法占地行为的罚款数额问题，《土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”《张家界市国土资源行政处罚裁量权基准》对非法占用土地行为明确规定：“未供先用地的……可以并处以非法占用土地每平方米1元以上10元以下的罚款”。张家界DH房地产开发有限公司违法占用土地面积较大，违法行为持续时间较长，产生的社会危害较大，决定对张家界DH房地产开发有限公司按每平方米8元的标准处以罚款。　　五、告知权利　　张家界DH房地产开发有限公司如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向张家界市人民政府或湖南省国土资源厅申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，张家界市国土资源局将依法申请人民法院强制执行。　　张家界XX文化传媒有限公司　　未经审批擅自设置户外广告行政处罚案　　ZJJCC〔2011〕第5号　　行政执法机关：张家界市城市管理行政执法局　　当事人：张家界XX文化传媒有限公司　　一、案件事实　　2010年11月3日，张家界市城市管理行政执法局在市中心城区户外广告集中清理整治过程中发现，张家界XX文化传媒有限公司未经城管部门批准擅自在张家界市永定城区子午路XX酒店对面的公共汽车候车亭设置灯箱式户外广告1块。2010年12月5日，张家界市城市管理行政执法局负责人批准立案，由张家界市城市管理行政执法局永定大队负责对张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告行为进行调查。　　张家界市城市管理行政执法局永定大队指定行政执法人员周XX、胡XX、符XX办理此案。2010年12月8日，执法人员依法对张家界XX文化传媒有限公司设置户外广告的现场进行了检查，制作了《现场检查笔录》，并调取了张家界XX文化传媒有限公司制作发布公共汽车候车亭广告的制作图纸和效果图纸，以及该公司的《企业法人营业执照》复印件。同时还询问了该公司法定代表人陈XX总经理，制作了《询问笔录》。在调查中，执法人员发现该公司未经城管部门批准擅自在张家界市永定城区子午路XX酒店对面的公共汽车候车亭上设置灯箱式户外广告1块，面积12.5平方米，设置期长达快一年时间。张家界市城市管理行政执法局永定大队认为张家界XX文化传媒有限公司擅自设置户外广告的违法事实成立，依法应当给予相应的行政处罚，并于2010年12月10日制作了《案件处理报告》，阐述了该案件的违法事实、处理意见及理由和依据。　　2010年12月12日，张家界市城市管理行政执法局向张家界XX文化传媒有限公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知对张家界XX文化传媒有限公司拟作出的行政处罚、事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。张家界XX文化传媒有限公司放弃了听证权，但向张家界市城市管理行政执法局提交了申辩材料，辩其与张家界市XX投资发展有限公司承包XX路公共汽车候车亭广告位经营权时书面合同约定了发布广告的审批手续由张家界市XX投资发展有限公司负责办理，与自己无关。但当张家界市城市管理行政执法局要求其提供他们与张家界市XX投资发展有限公司的承包合同书时，张家界XX文化传媒有限公司以合同书是商业机密为由，拒绝提供。　　2010年12月18日，张家界市城市管理行政执法局法制科对该案的事实、理由、依据，以及办案程序和处理意见进行了初审，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。2010年12月20日，张家界市城市管理行政执法局负责人对该案件进行了审查，同意初审意见。　　二、法律适用　　《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定：“在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等，应当内容健康、外型美观，并定期维修、油饰或者拆除。大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定：“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：(一)未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的；……”《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十七条规定：“有《条例》第三十六条所列行为之一，应当给予罚款处罚的，其罚款额度为100元以上1000元以下。”张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告的行为，违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条的规定，应按照《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条和《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十七条的规定予以处罚。　　三、决定结果　　2010年12月21日，张家界市城市管理行政执法局负责人决定，对张家界XX文化传媒有限公司作出如下行政处罚：1.责令限期3日内自行拆除永定城区子午路XX酒店对面公共汽车候车亭上的户外广告；2.处以990元的罚款。　　张家界XX文化传媒有限公司应在接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除擅自设置的户外广告。如不自行拆除，则依法强制拆除；并在接到行政处罚决定书之日起15日内持处罚决定书到工商银行缴纳罚款。逾期不缴纳的，每日按罚款金额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》(张城执罚字〔2010〕第X号) 　　2010年12月22日，张家界市城市管理行政执法局采取直接送达的方式将《行政处罚决定书》送达张家界XX文化传媒有限公司。张家界XX文化传媒有限公司办公室张XX在《送达回执》上签字确认。　　四、说明理由　　(一)对证据采信理由的说明　　张家界市城市管理行政执法局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。张家界XX文化传媒有限公司对张家界市城市管理行政执法局收集的证据未提出不同意见。这些证据证明张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。　　1.张家界XX文化传媒有限公司的《企业法人营业执照》复印件，证明张家界XX文化传媒有限公司具备承担行政法律责任能力。　　2.执法人员制作的《现场检查笔录》、调取的张家界XX文化传媒有限公司制作发布公共汽车候车亭广告的制作图纸和效果图纸，以及对该公司法定代表人陈XX总经理的《询问笔录》，证明张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告1块。　　3.张家界XX文化传媒有限公司申辩其与张家界XX投资发展有限公司承包XX路公共汽车候车亭广告位经营权时书面合同约定了发布广告的审批手续由张家界XX投资发展有限公司负责办理，与自己无关，但又以合同书属于商业机密，拒绝提供，故其申辩理由缺少证据，不予采纳。　　(二)对依据选择理由的说明　　《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定：“在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等，应当内容健康、外型美观，并定期维修、油饰或者拆除。大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定：“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：(一)未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的；……”《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十七条规定：“有《条例》第三十六条所列行为之一，应当给予罚款处罚的，其罚款额度为100元以上1000元以下。”张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告的行为，违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条的规定，应按照《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条和《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十七条的规定予以处罚。　　(三)对决定裁量理由的说明　　关于对张家界XX文化传媒有限公司未经审批擅自设置户外广告行为的罚款数额问题，《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十七条规定：“有《条例》第三十六条所列行为之一，应当给予罚款处罚的，其罚款额度为100元以上1000元以下。”《张家界市城市管理行政执法局行政处罚裁量权基准》规定，在主次干道违法，不按要求及时停工和补办行政许可手续或限期自行拆除或恢复原状，属于特别严重违法行为。其处罚基准为：责令停止违法行为，限期恢复原状或强制性拆除，并处以990元罚款。张家界XX文化传媒有限公司未经审批在市城区主次干道上擅自设置户外广告，时间长达快一年时间，属违法情节特别严重，应从重处罚。因此，对张家界XX文化传媒有限公司处以990元的罚款。　　五、告知权利　　张家界XX文化传媒有限公司如不服行政处罚决定，可在收到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向张家界市人民政府申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行本处罚决定，张家界市城市管理行政执法局将依法强制执行或申请人民法院强制执行。